按中国法律中“无限防卫权”的时间起始要件,侵入私宅的歹徒在着手奸淫掳掠前不能被户主杀伤,因为“侵入私宅”只算强奸、抢劫等暴力犯罪的预备而非实践,特定暴力犯罪还不算开始
“正在进行”作为时间要件自然有起始点和结束点,中国司法界在判断不法侵害“正在进行”起始时间的实践中,广为接受的是“着手说”,即不法行为的开始就是不法行为的“着手”。有人还强调“实践中有些暴力行为在一开始并不具有严重危及人身安全的性质,只是在侵害的过程中可能由于矛盾的激化而采取的手段危及到了人身安全,在这种情况下,对于一开始的暴力行为只能采取一般防卫,对于转化后的严重危及人身安全的行为,才可以实施特殊防卫。”换言之,各种犯罪实行之间的相对因果意义不得影响不法侵害开始时间的认定。只要甲罪的预备行为不属于“正在进行”的不法侵害,即使甲罪的预备行为很可能就是乙罪的实行行为,针对罪犯仍不能实施“无过当防卫”而只能一般防卫。翻译成白话,就是在中国,如果凶徒侵入住宅尚未着手杀人、抢劫、强奸、绑架,户主就不能对他有所杀伤。因为为了强奸、抢劫等而侵入他人住宅,“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践,刑法20条第3款所列举的那些特定暴力犯罪还不算开始。
“不法侵害自动中止”,本应是歹徒彻底、自动放弃施暴,结果实践中只要暴行一中断就算歹徒“自动中止侵害”
对于“防卫时机”的结束点也就是犯罪“行为终止”的认定,按中国人民大学出版社1987年版、学者陈兴良著的权威课本《正当防卫论》,有五种通行看法:一是行为完毕说,二是离去现场说,三是事实继续说,四是结果形成说,五是排除危险说。中国司法界实践标准一般是基于“排除危险说”与最高法院、最高检察院、司法部等多部门联合下发规定中提到的三情况:“(一)不法行为已经结束; (二)不法侵害行为确已自动中止; (三)不法侵害人已被制服、或者已丧失侵害能力。”而在2011年云南禄劝县“父亲欲强奸女儿,妻子20多刀将其砍死”一案和此次“温州男子目睹妻子遭强暴,砍死施暴者”一案,都有人为法院判防卫人有罪的判决找到了“强奸犯被杀时已停止强奸”的理由。但按照常理,“不法侵害自动中止”,应该是歹徒彻底地、自动地放弃了施暴行为,而不是遇有障碍暂时地停止暴行。侵害持续过程中,即使歹徒某段时间暂停或被打断不法侵害,但从整体上看侵害行为仍具有紧迫性,实施“无限防卫”的急迫性仍然存在。而不断见诸新闻的此类案件,正常人很难会得出“歹徒是自愿彻底放弃施暴”的结论。
杀人、抢劫、强奸在不同犯罪阶段存在不同犯罪形态,刻板地以“已经既遂”、“自动中止”等理由拒斥公民行使杀伤歹徒的“无限防卫”不公道
而且杀人、抢劫、强奸犯罪在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态,而阻却“无限防卫权”的条件“不法侵害已经既遂”、“自动中止”、“不法侵害人已丧失侵害能力”等等,即使学界和司法界内部也是众说纷纭,这让犯罪现场的受害者或援助者如何即时判断自卫是否合法?比如在不法侵害人导致了被害人重伤大量失血时,此时侵害人停手,坐等被害人死亡,这是否属于“暴行自动中止”或“自动放弃加害”?再比如强奸犯施暴时被撞破,兴致大扫而生理上无法遂行其欲望,算不算“自动中止”或“侵害人客观上不可能再具有侵害能力”、在场者能否击伤或击毙强奸犯?
日本、意大利等国刑法采取“现实危险说”,只要施暴者造成不可分割的危险仍然现实地、连续地存在,防卫人仍可实行无过当防卫
国外法律为了避免这种难堪,在刑事立法上多采取“现实危险说”。这种学说中,只要不可分割的危险仍然现实地、连续地存在,防卫人仍可实行无限防卫。“现实危险说”的“现实性”,即是指危险不立即通过对暴力侵害人造成一定人身损害予以排除,就会从或然性状态的转化为已然性状态。比如强奸行为结束以后,受害者仍处于危险之中,因为强暴犯不仅有可能紧接着再次进行强奸,甚至有可能杀人灭口,受害者所处的危险仍然存在,所以依据德、法、日、意等国的刑事立法精神,受害者或在场他人杀伤强暴犯,不负刑事责任,属于无过当防卫。意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的,只要其防卫行为与侵害行为相对称,不受处罚。”日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险,为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人,在防卫与侵害相对称的情况下,不应受到处罚。”
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